Het fiasco rond de avondklok: wat brengt de toekomst?

Dinsdag 16 februari: de dag waarop de rechtbank Den Haag in een kort geding de vordering van Stichting Viruswaarheid, om de avondklok buiten werking te stellen, heeft toegewezen. De avondklok moest per direct worden opgeheven. De uitspraak heeft het land behoorlijk op zijn kop gezet, want ‘wat betekent dit nu voor de avondklok zelf, is deze dan per direct niet meer geldig?’. 

Hoger beroep

De staat heeft het hier niet bij laten zitten: zij tekende hoger beroep aan. Ook heeft zij in een spoedappèl aan het gerechtshof gevraagd om de uitspraak van de rechtbank (waarin een streep door de avondklok kwam) in afwachting van het hoger beroep te schorsen. In zo’n spoedappèl wordt er géén inhoudelijke beslissing genomen, maar wordt er puur gekeken of het vonnis opzij gezet moet worden totdat het hof de zaak in hoger beroep inhoudelijk heeft behandeld. Dat is hier het geval geweest. De avondklok bleef hierdoor geldig, in ieder geval tot de uitspraak in hoger beroep. Overigens is er door de beide Kamers een spoedwet aangenomen. Hierdoor kan de avondklok een betere juridische grondslag krijgen, mocht het gerechtshof dat noodzakelijk vinden. Dat betekent dat de avondklok hoe dan ook gehandhaafd kan blijven.

Het nieuws is je vast en zeker niet ontgaan, het hele internet staat er vol mee. Toch kan het knap lastig zijn om de overwegingen die tot dit spraakmakende besluit hebben geleid te volgen. Daar komt ook nog eens het hoger beroep bij kijken, waarin nog geen beslissing is genomen. Heb jij behoefte aan meer uitleg en ben je benieuwd naar mogelijke uitkomsten van het hoger beroep en de daarbij horende gevolgen? Lees dan snel verder.

De juridische haalbaarheid van de avondklok

Laten we beginnen bij het begin. Een ingrijpende maatregel als de avondklok is niet zomaar af te dwingen. Daar komen allerlei afwegingen en voorwaarden bij kijken. Om te begrijpen waarom een avondklok juridisch haalbaar is, is het belangrijk om de volgende vraag te stellen: welk(e) recht(en) worden bij de invoering van de maatregel beperkt?

De rechten die worden beperkt zijn onder andere het recht op bewegingsvrijheid – zoals beschermd in art. 2 EVRM – en de persoonlijke levenssfeer uit art. 8 EVRM. Dit zijn mensenrechten die voortkomen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Omdat Nederland partij is bij dit verdrag werken deze mensenrechten door in onze samenleving. Ook deze rechten kennen, net als de meeste rechten uit de grondwet, een beperkingsclausule. Dat betekent dat ze beperkt mogen worden mits er aan een aantal voorwaarden is voldaan:

• De inmenging op het recht moet bij wet zijn voorzien.
• Er moet een specifiek doel met de inmenging worden nagestreefd.
• De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (het middel moet dan bijdragen aan het doel dat met de inmenging wordt beoogd).

Een avondklok die inbreuk maakt op mensenrechten zou gerechtvaardigd kunnen worden door bovenstaande criteria. Wanneer er geen andere, minder inbreuk makende middelen voorhanden zijn om een bepaald doel te bereiken en er is sprake van een goede juridische basis om de avondklok op te baseren, dan is de maatregel juridisch haalbaar. In de praktijk is er volgens de rechter in kort geding een fout in deze af te lopen criteria gemaakt. Laten we daarom deze criteria stapsgewijs aflopen aan de hand van de praktijk. 

 Het kort geding

De Staat heeft naar voren gebracht dat de avondklok noodzakelijk is voor de veiligheid en gezondheid van de burgers en dat er geen andere, minder inbreuk makende middelen voorhanden zijn om die veiligheid en gezondheid te garanderen. Daar zit het probleem dus niet zozeer, ondanks het feit dat de voorzieningenrechter twijfels stelt omtrent de proportionaliteit en subsidiariteit van de maatregel. Proportionaliteit wil zeggen dat de inbreuk op de mensenrechten in verhouding moet staan met het beoogde doel (dat is hier de veiligheid en gezondheid van burgers) en subsidiariteit wil zeggen dat dat doel echt niét op een andere, minder ingrijpende manier te bereiken is. 

Het probleem zit hem volgens de voorzieningenrechter voornamelijk in de wettelijke grondslag die gekozen is. Voor de avondklok is een grondslag gevonden in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Deze grondslag is zeer aantrekkelijk omdat de avondklok op die manier snel kan worden ingesteld. Zo kan een wetgevingstraject omzeild worden waardoor ook de beide Kamers niet in het proces betrokken hoeven te worden. Voorwaarde voor het kunnen inroepen van die wettelijke grondslag is dan ook dat er sprake moet zijn van ‘superspoed’.

Het niet hoeven betrekken van de beide Kamers in een geval van superspoed is natuurlijk voor de Staat een prachtige uitkomst: hoe sneller de maatregel in werking kan treden, hoe beter. Denk aan een geval waarin de regering niet eerst met het parlement kan overleggen om een wet op te stellen. Maar dát is precies het punt waar het volgens de rechter in kort geding wringt. Over de maatregel van de avondklok was namelijk al vaker gesproken. Er heeft zelfs een spoeddebat in de Tweede Kamer hierover plaatsgevonden. Dat verhoudt zich dan niet meer tot de vereiste bijzondere spoedeisendheid, aldus de voorzieningenrechter. Dat maakt dat de inzet van de avondklok op grond van deze wet niet legitiem is.

De conclusie in kort geding is dan ook dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag onterecht is gebruikt. Het artikel 8 leden 1 en 3, waar de maatregel op is gebaseerd, moet daarom buiten werking worden gesteld. Dat betekent dat de avondklok daarmee zou komen te vervallen.

De Staat heeft het hier niet bij laten zitten en is in hoger beroep gegaan.

Hoger beroep

Wanneer een van de partijen het niet eens is met de uitspraak kunnen zij in hoger beroep. Dat is ook wat de Staat in deze situatie heeft gedaan. Er wordt dan een hogere rechter op de zaak gezet en deze behandelt de zaak inhoudelijk opnieuw. De hogere rechter wordt ook wel feitenrechter genoemd, omdat de feiten worden heroverwogen, maar ook het toegepaste recht. Beide partijen krijgen de mogelijkheid om nog een keer hun argumenten te presenteren.

De vraag die in het hoger beroep centraal stond is of de avondklok via de juiste juridische route is ingesteld. Daarbij verschillen partijen over de vraag of er sprake was van superspoed of niet. Daarnaast blijft het een punt van discussie of de avondklok überhaupt noodzakelijk is om het virus in te dammen. 

Stand van zaken

Wat is nu de stand van zaken? Het hof streefde ernaar om op dezelfde dag van de zitting nog uitspraak te doen. Maar de voorzitter heeft laten weten dat er meer tijd nodig is voor het doen van een uitspraak. Daarbij wordt er een week de tijd genomen om tot een uitspraak te komen. Wat betekent dat voor de avondklok? Deze blijft gewoon van kracht.

Spoedwet avondklok

Om op alle mogelijke scenario’s voorbereid te zijn heeft het kabinet ervoor gekozen om de avondklok hoe dan ook een betere juridische grondslag te geven. Hiervoor is er een spoedwet in het leven geroepen, waar beide Kamers met een ruime meerderheid mee hebben ingestemd. Dat betekent dat de wet, na publicatie in het Staatsblad, in werking treedt. De avondklok kan dan alsnog doorgang vinden, ongeacht het besluit in hoger beroep. Daarmee kan het kabinet de maatregel alsnog legitiem maken. 

Of deze wet daadwerkelijk gebruikt gaat worden blijft natuurlijk afhankelijk van de uitspraak in hoger beroep. Hoe je het ook wendt of keert: de mogelijkheid is er!

Uitspraak in hoger beroep

In hoger beroep zijn er qua uitspraak eigenlijk drie opties mogelijk. Allereerst kan de eerdere uitspraak worden bevestigd, wat betekent dat het hoger beroep ongegrond verklaard wordt. Daarmee wordt de partij die het hoger beroep heeft aangetekend (dat is in deze situatie de Staat) in het ongelijk gesteld. Dat zou betekenen dat de avondklok onrechtmatig is ingesteld en de uitspraak dat er ‘een streep door de avondklok moet’ blijft gelden. Daarnaast kan de eerdere uitspraak juist worden vernietigd, waarbij het hoger beroep gegrond verklaard wordt. De partij die hoger beroep heeft aangetekend krijgt daarmee gelijk. Ook kan het beroep gedeeltelijk gegrond verklaard worden. Daarbij blijft de uitspraak van de rechter voor een gedeelte in stand.

Wat de rechter in hoger beroep gaat beslissen laat nog op zich wachten. Op vrijdag 26 februari zal het duidelijk worden of de avondklok op de juiste wettelijke grondslag berust… tot die tijd blijft er onduidelijkheid. Zodra de uitspraak bekend is komen wij hier uiteraard op terug! 

Maakt het hoger beroep kans?

Er zijn altijd verschillende kanten aan een zaak te belichten. Dat is ook hier niet anders. Wij nemen de verschillende mogelijkheden met je door.

Naar onze mening kan de uitspraak in hoger beroep twee kanten opgaan. Het is niet ondenkbaar dat het hof, net als de voorzieningenrechter, oordeelt dat de avondklok onjuist is ingevoerd. Juridisch gezien is dat oordeel namelijk waterdicht. De Staat had ook voor een andere wettelijke grondslag kunnen kiezen, die in deze situatie wellicht meer voor de hand zou liggen. Dat standpunt is ook wel hard te maken door de grote snelheid waarmee de spoedwet nu tot stand is gekomen. Dit laat zien dat het destijds voor de Staat ook mogelijk was geweest om met zekere snelheid een andere wettelijke grondslag te creëren, waarbij beide Kamers wel in het proces betrokken zouden worden. Wanneer het gerechtshof deze zienswijze aanhoudt, dan wordt de uitspraak van de voorzieningenrechter gevolgd en zal het hoger beroep ongegrond worden verklaard, met het gevolg dat de avondklok-maatregel onrechtmatig is ingesteld.

Toch valt er ook wat te zeggen tégen de uitspraak in kort geding. Dat heeft alles te maken met de trias politica. Laten we daar eventjes een uitstapje naar maken.

De democratische rechtsstaat en de trias politica

De wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, de trias politica… misschien herken je deze termen nog van de lessen maatschappijleer op de middelbare school, of misschien heb je het maar heel snel weggestopt ergens ver weg in je geheugen. Het is wel belangrijk om die kennis even op te frissen.

De trias: we hebben er al eerder over geschreven. Het houdt een scheiding der machten van een staat in. Iedere macht houdt zich met zijn eigen taken bezig. Zo houdt de wetgevende macht zich bezig met het maken van wetten en zorgt de uitvoerende macht ervoor dat de regels voortvloeiend uit de wetten in de praktijk worden gebracht. De rechterlijke macht bewaakt de rechtsstaat, de onafhankelijkheid van de rechtspraak en zorgt voor gelijke rechten voor iedereen. 

Een discussie die al langer bestaat is de verhouding tussen de drie machten. Beargumenteerd kan worden dat de rechter in kort geding te veel in het vaarwater van de politiek is gekomen. Daarmee is de rechter op de stoel van de politiek gaan zitten, maar daartoe is hij niet bevoegd. Het is aan de politiek om beleidskeuzes te maken en daar heeft de rechter in principe weinig over te zeggen. 

Controle

Een kanttekening daarbij is wel dat wij binnen onze rechtsstaat de checks and balances kennen, wat inhoudt dat de drie machten elkaar juist controleren. Op die manier wordt een fout die door de politiek is gemaakt rechtgezet. De rechterlijke macht heeft de wet in het kort geding op een bepaalde manier geïnterpreteerd en dus gecontroleerd. De wetgever kan daarop de wet aanpassen, of een nieuwe wet maken. Dat is met de spoedwet gebeurd.

 Wat het gerechtshof ook beslist: voorlopig zal er nog geen einde komen aan de avondklok. Wanneer het gerechtshof het vonnis van de rechtbank vernietigt, dan blijft de avondklok hoe dan ook gelden. Wanneer het gerechtshof zich aansluit bij de rechtbank, dan is de maatregel alsnog mogelijk door de nieuwe spoedwet. 

Demissionair kabinet

“Maar hoe kan het kabinet überhaupt nog beslissingen maken wanneer zij een demissionaire status hebben? Het kabinet heeft dan toch ontslag ingediend?” Dat klopt! Maar omdat het ontslag nog niet is verleend, wordt dat demissionair genoemd. Ondanks die status kan het kabinet lopende zaken nog afhandelen omdat het kabinet nog wel in functie is. ‘Nieuwe’ (ook wel controversiële) onderwerpen laten zij over aan het nieuwe kabinet. Er wordt een lijst gemaakt waarop onderwerpen geplaatst worden die als het ware verboden zijn om aan te raken als demissionair kabinet. De Corona gerelateerde onderwerpen staan niet op deze lijst. Omdat het Coronavirus al sinds maart 2020 ons land in zijn greep houdt en het van dermate belang is, is het demissionaire kabinet nog gewoon bevoegd om beslissingen omtrent dit onderwerp te nemen. De status staat daaraan niet in de weg.

Wist je trouwens dat een kabinet altijd demissionair wordt wanneer er Tweede Kamerverkiezingen worden gehouden? Nu is het kabinet dat alleen wat eerder geworden dan normaal gesproken het geval zou zijn.

Consequenties onrechtmatige avondklok

Nog even terug naar de kern van dit artikel. Stel nu dat het gerechtshof het beroep ongegrond verklaart en zich aansluit bij de uitspraak in kort geding. De conclusie is dan dat de avondklok onrechtmatig tot stand is gekomen, omdat het is gebaseerd op wetgeving die niet gebruikt had mogen worden. 

Wat betekent dit dan voor de boetes die zijn uitgeschreven? Die boetes zijn dan ook onrechtmatig, wat tot verschillende scenario’s zou kunnen leiden. Denk daarbij aan terugbetaling van alle boetes, of juist dat enkel de openstaande boetes worden kwijtgescholden. Of dit van rechtswege gebeurt, of dat je daar zelf nog achteraan moet? Daar kunnen wij nog geen antwoord op geven. Het is afhankelijk van het oordeel van het hof en een statement vanuit het OM. Of er consequenties volgen voor hen die onrechtmatige beleidskeuzes hebben gemaakt? Dat is op dit moment ook nog niet helemaal duidelijk. We will keep you posted!

Hoe verder?

We blijven vol interesse wachten op de uitspraak in hoger beroep. Zodra daar meer over bekend is, komen we daar natuurlijk op terug! Voor nu is duidelijk dat de avondklok blijft gelden, in ieder geval tot de uitspraak in hoger beroep. Daarnaast is bijna met zekerheid te stellen dat de avondklok ook na hoger beroep blijft bestaan, ongeacht de beslissing. Dat komt door de back-up waar het kabinet voor heeft gezorgd: de spoedwet.  Het is overigens niet zeker of de spoedwet gaat gelden, dat is afhankelijk van de uitspraak in hoger beroep. Wanneer het hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigt, dan is de spoedwet überhaupt niet nodig. Mocht één van de partijen het niet eens zijn met de uitspraak in hoger beroep, dan kunnen zij altijd nog in cassatie gaan.