EHBWA: Eerste Hulp Bij Wijziging van de Arbeidsvoorwaarden

Bijna geen succesvol bedrijf kent hoge pieken zonder dat het diepe dalen heeft gezien. Vaak gaan deze diepe dalen samen met externe factoren, zoals een crisissituatie. Zo’n situatie zou kunnen leiden tot economische schade. Om deze schade op te vangen wordt er vaak ergens anders gecompenseerd. Denk bijvoorbeeld aan het verlagen van de personeelskosten. We hebben dan te maken met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Maar mag zo’n wijziging zomaar? 

Dit artikel gaat in op de situatie waarin de werknemer weigert welbewust in te stemmen met het voorstel tot wijziging van de werkgever. Er wordt gekeken naar welke opties de werkgever dan heeft bij wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Wil je graag meer weten over welbewuste instemming? Klik dan hier.

Primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden

Het is belangrijk dat er bij de wijzing van arbeidsvoorwaarden onderscheid wordt gemaakt tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. Bij primaire arbeidsvoorwaarden gaat het namelijk om de zogenoemde essentiële arbeidsvoorwaarden: die vormen de kern van de arbeidsovereenkomst. Denk daarbij aan het salaris of het aantal arbeidsuren. Bij secundaire arbeidsvoorwaarden moet je denken aan onder andere reiskostenvergoeding, verlofdagen, de vergoeding van studiekosten of bijvoorbeeld een auto van de zaak.

Het maken van dit onderscheid is van belang, omdat het wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden minder snel zal worden geaccepteerd door de rechter dan het wijzigen van secundaire arbeidsvoorwaarden. De reden hiervoor is dat de wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden erg ingrijpend is voor de werknemer.

Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden

De werkgever kan op grond van art. 7:613 BW de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen. Voorwaarde daarbij is dat die bevoegdheid schriftelijk is opgenomen in een arbeidsovereenkomst of daarop van toepassing zijnde cao (formele eis). Daarnaast moet de werkgever een zwaarwichtig belang hebben, wat meebrengt dat het belang van de werknemer hiervoor moet wijken (materiële eis). Laten we deze eisen nader onder de loep leggen.

Formele eis: het beding moet schriftelijk zijn overeengekomen

Vaak staat een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst zelf of in de cao. Denk daarbij aan een zin als de volgende: ‘De werkgever behoudt zich het recht om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen’. Let op! Het enkel opnemen van deze zin is niet voldoende. Het beding moet namelijk ook voldoende duidelijk zijn. Hiermee wordt bedoeld dat volledig duidelijk moet zijn welke bepalingen of regelingen eenzijdig gewijzigd mogen worden.

Materiële eis: het zwaarwichtige belang van de werkgever

Om een eenzijdige wijziging te kunnen doorvoeren is het bovendien belangrijk dat de werkgever een zwaarwichtig belang heeft. Dat brengt met zich mee dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 

De rol van de Ondernemingsraad

Voorheen stond er in art. 7:613 een lid 2 opgenomen dat een zwaarwichtig belang wordt aangenomen als de werkgever voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst instemming heeft van de Ondernemingsraad (hierna: OR). Dit tweede lid is nu geschrapt. Dat roept de vraag op of instemming van de OR nog toegevoegde waarde heeft. Dit blijft voor alsnog een onbeantwoorde vraag, omdat de Hoge Raad zich hier (nog) niet over heeft uitgelaten. Er kan wel gesteld worden dat de werkgever, met instemming van de OR, een extra argument heeft vóór het zwaarwichtige belang.

Het is belangrijk dat er bij het bepalen van dit zwaarwichtige belang wordt gekeken naar het belang van de werkgever, afgezet tegen het belang van de werknemer. In feite vindt er een belangenafweging plaats. Daarnaast moet de beoogde wijziging zowel formeel als materieel redelijk zijn. Dit houdt in dat de wijziging niet direct wordt ingezet, maar dat er eerst een overgangsperiode komt en dat de wijziging inhoudelijk niet te ver mag gaan. Ook ligt de bewijslast bij de werkgever: hij moet aantonen dat zijn belang zwaarder weegt dan het belang van de werknemer. Hierbij kán de instemming van de OR tot wijziging een rol spelen, maar welk gewicht daaraan daadwerkelijk gehangen kan worden moet in de toekomst nog blijken.

Goed werknemerschap

Ontbreekt het hierboven besproken eenzijdig wijzigingsbeding? Dan nog is het voor de werkgever mogelijk om wijzigingen door te voeren op grond van het goed werknemerschap, art. 7:611 BW. In het arrest Van der Lely/Taxi Hofman heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld: ‘de werknemer behoort op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief in te gaan’. 

Maar wanneer is zo’n voorstel redelijk en mag er van de werknemer worden verwacht dat hij hiermee instemt? In het arrest Stoof/Mammoet is daarvoor een toetsingskader ontwikkeld:

• Is er sprake van gewijzigde omstandigheden en heeft de werkgever als goed werkgever daarin aanleiding kunnen vinden tot de wijziging van de overeenkomst? 
• Is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst redelijk? Hierbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven.
• Kan aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd worden?

Kunnen alle vragen bevestigend worden beantwoord? Dan mag van de werknemer worden verwacht dat hij instemt met de wijziging.

Wijziging door werknemer

Art. 7:611 en de regel die volgt uit Stoof/Mammoet kunnen ook omgekeerd werken: op grond van goed werkgeverschap en de Wet flexibel werken kan óók de werkgever gehouden zijn in te stemmen met een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Er geldt dan wel een ander toetsingskader, namelijk het toetsingskader dat volgt uit het arrest Victoria: er moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet er worden gelet op het volgende:

• De aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden.
• De aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden.
• De omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.

Dit betekent dus dat ook de werknemer sinds kort de mogelijkheid heeft om de arbeidsvoorwaarden te wijziging.

Consequenties van niet instemming tot wijziging door werknemer

Weer even terug naar de situatie waarin de werkgever de arbeidsvoorwaarden wil wijzigen. Mocht de werknemer niet instemmen met de voorgestelde wijziging, terwijl dit wel van hem mag worden verwacht, dan loopt hij het risico ontslagen te worden. Onthoud wel dat je als werknemer zijnde ook mag opkomen voor jouw rechten. Want stel dat het een grote, substantiële wijziging in de arbeidsovereenkomst betreft, wat dan? Daar gaan we in de volgende paragraaf dieper op in.

Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en substantiële wijziging

Stel je voor dat een werknemer 5 dagen per week werkt en dit wordt teruggebracht naar 4 dagen per week. Dat heeft grote gevolgen voor een werkemer. Zo’n verlaging wordt dan gezien als een substantiële vermindering van de arbeidstijd, omdat er sprake is van ‘een vermindering van de arbeidstijd met ten minste 20%’. Dit staat gelijk aan een gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst. 

In deze situatie is de werkgever aan de werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd. Indien de werknemer 5 uur of meer van het werk verliest, dan kan hij tevens aanspraak maken op een WW-uitkering. De werknemer moet dan, naast het verlies van 5 werkuren of meer, ook voldoen aan de overige voorwaarden. 

Over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden

Of arbeidsvoorwaarden ‘zomaar’ mogen worden gewijzigd? Nee. Daaraan zijn voorwaarden verbonden. Of het überhaupt mogelijk is om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen? Ja. Of wijziging geoorloofd is, zal afhangen van de (ja hoor, daar komen de befaamde woorden weer) omstandigheden van het geval. Het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden is veelal maatwerk waarbij niets van te voren met zekerheid te zeggen is. De context is hierbij namelijk erg belangrijk. Wel is duidelijk dat de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden minder snel geaccepteerd wordt door de rechter dan de wijziging van secundaire arbeidsvoorwaarden.